The Department of Defense in late November 2025 announced that it would investigate U.S. Sen. Mark Kelly, a retired Navy captain and NASA astronaut, for what Secretary of Defense Pete Hegseth has called seditious behavior. The threat of investigation came after Kelly and five other Democrats, all with military backgrounds, released a video reminding U.S. service members they can disobey illegal orders issued by the Trump administration.
'선동 행위' 혐의로 군사 재판을 받게 될 경우 ,
해당 상원의원은 여러 헌법적 권리를 박탈당하게 될 것이다.
마크 켈리 상원의원 외 5명
"법이나 헌법에 위배되는 명령을 수행할 의무는 누구에게도 없습니다." 라고 의원들은 말했지만 , 미군 장병들이 받았을지도 모르는 구체적인 명령에 대해서는 언급하지 않았습니다. "우리가 여러분을 지지한다는 것을 알아주십시오... 포기하지 마십시오."
해당 영상에 대해 도널드 트럼프 대통령은 의원들이 "사형에 처할 수 있는" "선동적인 행위"를 저질렀다고 비난했습니다.
선동죄는 연방법상 범죄 이지만, 미 공군에서 판사로 복무했던 군사법 전문가 로서 저는 민주당 의원들이 군사법에 대해 올바른 견해를 밝혔다고 생각합니다. 즉, 군사법규의 적용을 받는 군인들은 불법적인 명령에 복종하지 않을 의무가 있다는 것입니다.
군법에는 민간 형법에는 없는 몇 가지 독특한 특징이 있으며, 만약 켈리가 군사재판에 회부된다면 여러 가지 기본적인 헌법적 권리를 박탈당하게 될 것입니다.
군사 재판
일반 형사 재판에서는 정부가 모든 사안에 대해 입증 책임을 지는 것이 일반적입니다. 그러나 군사 재판에서는 명령이 불법이라고 주장하는 군인이 그 불법성을 입증해야 할 책임이 있습니다. 대법원은 1827년 마틴 대 모트 사건 판결에서 이러한 견해에 어느 정도 신빙성을 부여하며, 국가 비상사태 중에는 대통령이 최고사령관으로서 질문을 받아서는 안 된다고 판시했습니다 .
실제로 군사재판관들은 피고인보다 계급이 높은 군인들로, 상급 지휘관들이 선발합니다. 군사재판관 역시 제복을 입은 장교이며, 다른 군인들과 마찬가지로 지휘 계통의 적용을 받습니다.
때때로 고위 장교들이 군사 사법 제도에 개입하여 피고인 병사를 유죄로 판결하도록 군사 재판을 지시하려 시도하는 경우가 있습니다. 이는 상급자의 권위를 남용하여 군사 재판 절차에 개입하는 불법적인 지휘권 남용 이라는 문제를 야기합니다.
켈리는 이론적으로는 여전히 군사법규의 적용을 받으며, 군 퇴역자이기 때문에 군사재판에 회부될 수 있습니다. 이러한 종신 군사 관할권 개념은 1789년 헌법 제정 당시에는 존재하지 않았으며, 1861년 의회 긴급 회기 에서 생겨났습니다 .
미국 대법원은 종신 관할권이 합헌이라고 판결한 적이 없습니다. 하지만 2022년 워싱턴 D.C. 항소법원은 2대 1의 판결로 종신 관할권이 합헌이라고 판시했습니다 .
헌법 제정자들이 그러한 관할권이 공화국에 위협이 된다고 생각했다면 금지했을 것이라는 논리였다. 해당 사건의 소수 의견을 낸 판사는 대통령이 통일군사법을 이용해 표현의 자유를 억압할 수 있다는 무서운 가능성을 지적했다
피트 헤그세스 국방장관은 켈리 제독의 장병들에 대한 발언이 '잠재적으로 불법적인 행위'인지 검토해 줄 것을 해군 장관에게 요청했다. AP 사진/다니엘 쿠신 주니어
켈리는 일반적인 은퇴자와는 다르며, 이 사건은 한 명의 상원의원에 관한 것 이상의 의미를 지닙니다. 왜냐하면 이 사건은 공화정 형태의 정부를 통해 자유를 보존하고자 했던 헌법 제정자들의 의도와 직결되기 때문입니다.
1648년, 영국의 군사 독재자가 된 올리버 크롬웰 은 군대를 이용하여 1215년에 제정된 혁명적인 기본권 문서인 마그나 카르타를 무력화시키고 의회의 토론 및 법률 제정 능력을 제한했습니다. 헌법은 이러한 사태가 재발하는 것을 막기 위해 만들어졌습니다.
그렇다면 켈리가 표현의 자유를 행사했고 법률을 정확하게 인용했다는 주장 외에 어떤 변명을 내놓을 가능성이 높을까요?
켈리의 첫 번째 변명은 헌법상 대통령은 최고사령관으로서 그를 군사재판에 회부하거나 그 밖의 행정적 제재를 가할 권한이 없다는 것일 수 있다. 그렇게 하는 것은 의회의 권위를 약화시키는 결과를 초래할 것이라는 점이다.
1974년, 대법원은 슐레진저 대 예비군 위원회 사건에서 헌법이 국회의원의 행정부 직책 겸직을 금지하고 있지만 , 시민들이 이를 막기 위해 연방 법원에 소송을 제기할 자격은 없다고 판결했습니다. 해당 조항을 문자 그대로 해석하면, 국회의원이 군사 직책을 맡아 최고사령관에게 종속되는 것은 의회의 독립성과 권위를 훼손하는 것이므로 허용되지 않는다는 의미입니다.
켈리의 두 번째 변명은 헌법과 성문법 다음으로 군법은 전통, 즉 과거에 "렉스 논 스크립타( lex non scripta )" 라고 불렸던 군대의 과거 관행에 의해 규율된다는 것일 수 있다 .
미국 역사에는 퇴역 장교들이 대통령을 비판하거나 심지어 대통령이 체제 전복 세력에 휘둘린다고 비난하는 증오 단체에 가담한 사례가 많습니다. 역대 대통령들은 이러한 비판을 무시해 왔습니다.
이들 중에는 나치 옹호 단체에 가담하고 프랭클린 루스벨트 대통령을 공산주의자라고 비난했던 조지 밴 혼 모즐리가 있다. 은퇴한 장군 앨버트 코디 웨데마이어 와 보너 펠러스는 해리 트루먼과 드와이트 아이젠하워 대통령을 약화시키려는 조직을 결성했다.
이들 중 누구도 군사재판을 받거나 행정 처벌을 받지 않았습니다.
마지막으로, 켈리는 불법적인 지휘권 남용 문제를 이유로 군이 자신에게 관할권이 없다고 연방 법원에서 주장할 수 있습니다. 헤그세스의 발언 만 보더라도 켈리에게 이러한 문제가 발생할 가능성이 크다는 것을 알 수 있습니다.
의회가 군사법규를 제정할 당시, 불법적인 지휘권 남용을 범죄로 규정했습니다. 그러나 군사법 학자인 레이첼 밴랜딩햄이 지적했듯이 , 이 금지 조항을 위반한 혐의로 기소된 사람은 지금까지 아무도 없습니다.
앨버트 C. 웨데마이어 소장이 1945년 1월 18일 중국 남서부에서 중국 군 지도자들을 맞이하고 있다. (AP 사진)
물론 의회는 대통령에게 그의 행동이 헌법에 위배되며, 그러한 행위는 중대한 범죄 또는 경범죄에 해당한다고 알림으로써 켈리에 대한 모든 박해를 중단시킬 수 있습니다.
베트남 전쟁 당시, 학자 로버트 셰릴은 "군사 재판은 일반 음악에 대한 군악의 위치와 같다"고 말했습니다. 과거 군사 재판은 군인에 대한 공정한 재판을 실현해 왔지만, 최고 사령관을 비롯한 군 지도부의 영향력에 매우 취약한 위험한 제도입니다.
켈리에 대한 책임 추궁이 필요하다면, 독립적인 연방 사법부가 실시하는 진정한 헌법적 분석이나 의회의 개입을 통해 더욱 공정하게 이루어질 수 있을 것입니다. 이 두 가지 중 어느 것도 이루어지지 않는다면, 우리는 국가적으로 크롬웰 시대의 미래에 한 발짝 더 가까워질지도 모릅니다.
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